律師說法》下載日本A片 小心你已被盯上了!

依著作權法第3條第1項第1款的規定,著作係指以文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作,因此最高法院88年度台上字第250號刑事判決,認為成人影片不是著作權法中所稱的著作,依上揭著作權法的規定及著作權法的立法目的,除了保障個人智慧產物,也必須注重文化的健全發展,而所謂的成人影片,反而有礙社會秩序及善良風俗,也就是成人著作(包含成人影片、動畫或漫畫)是沒必要以著作權法保障其權利,故未經授權的製造或販賣行為是沒有違法著作權法相關的規定。

但隨著時代的變遷,社會風氣的開放,在上揭最高法院判決後約10年,經濟部智慧財產局以智著字第09700025950號函釋認為:「成人影片不論是本國或外國,是否係著作權法所稱之著作,應視具體個案內容是否符合上述規定而定,如具有創作性,仍得為著作權保護標的。」,而時間再經過5年,智慧財產法院以101年度刑智上易字第74號刑事判決更指出:「倘色情創作符合取得著作權之要件,具有原創性而無消極要件存在,自應受著作權法之保護。著作權人對侵害有原創性之色情著作者,得依據著作權法訴究行為人之民事責任與刑事責任。…色情著作違反社會道德或法律標準時,國家為兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護,固可對色情著作之製造、陳列、散布、播送、發行及持有等行為,採取適當之管制措施,受法令之限制或規範,然不得限制色情著作取得著作權。因具有色情性質之創作,並非不受著作權保護之標的,其與取得著作權無涉。」。再者,由於我國市面上流通的成人著作,其來源國多為日本,而我國為WTO 之會員,即應遵守TRIPS 協定,依據TRIPS 協定第9 條第1 項規定,會員應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容,依據TRIPS 第1 條第3 項、第3 條第1 項、第 4 條及伯恩公約第5 條第1 項等規定,保護WTO 會員之國民著作,其保護之標準,適用最低限度保護原則、國民待遇、 最惠國待遇原則、自動保護原則及獨立保護原則。伯恩公約第17條亦僅容許會員國以立法或行政程序行使允許、演出或展出等權利,未容許各會員國得將色情著作排除在著作權法保護客體之外。又日本同屬WTO 會員國,日本著作權法第2條第1 項第1 款所稱著作,係指表達思想或感情之創作,而屬於文藝、學術、美術或音樂之範圍者,而日本著作權法第13條規定不得為權利標的之著作,亦未排除色情著作,故色情著作在日本國內亦受其著作權法之保障,又依據我國著作權法第4 條第2 款規定,我國與WTO 之全體會員應適用互惠保護原則,日本色情著作自應受我國著作權法保護。因此,現今不論行政機關、司法機關或是國際條約,就成人著作均認為有受著作權法保護的可能。

綜上所述,若該成人著作具有原創性(依實務見解,只要有少量之創意元素隱含其中,且各係在不同之導演、編劇、演員、攝影、場景、道具及後製下獨立完成,即可認為有原創性),則民眾未經合法授權,以自網路下載成人著作至自己電腦硬碟的行為,即屬違反著作權法第91條第1項:「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者,處三年以下有期徒刑、拘役,或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」。因此,本文也要提醒民眾,不要被過時的資訊給騙了,在當前法院的見解,多數已認為成人著作(尤其是在日本合法的成人影片),是受我國著作權法的保障,民眾千萬不要因為一時的興起下載,而致使自己受到法律的制裁。

(本文由協會榮譽會員翁偉倫律師提供)

中時電子報 文/台灣司法人權進步協會、編輯/ 呂承哲

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